在市场经济充分发育，社会、道德、思想日趋多元的今日中国，当卖淫、艾滋、性放纵、变态的性侵犯沉渣泛起之时，社会性安全的主要防线恐怕主要还是靠我们内心的某种坚持

　　□支振锋

　　提姆·纽伯曾在其著作《宽容与规制：二战后英国的法律与道德》中提及，二战后的英国，法律和道德问题(特别是性道德)以一种剧烈冲突的形式浮上台面。1948年发表的《金赛报告》(KinseyReport)表明，同性恋远比人们所认识到的要多。随后而来的对同性恋行为的大量检诉，更给人们以同性恋泛滥的印象，甚至造成了一种道德恐慌。英国政府在压力下，于1954年成立一个皇家专门调查委员会负责调查同性恋犯罪和卖淫。随着1957年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》的出台，法律也出现了相应的改变，对一些不正常的性行为表现出了宽容。报告是功利主义和自由主义的。它认为由于同性恋行为一般是公民私下行为，其自主权在公民个体；法律只应关注卖淫、拉客等违反了公共生活的秩序与合宜的行为。与此相应它还区分了犯罪(crime)与悖离(sin)行为，并且旗帜鲜明地主张法律只应该关注前者。报告甫出，即引起广泛争议，有的媒体担心它会降低社会的道德标准，而《每日镜报》(DailyMirror)则欢欣鼓舞：“不要为报告而震惊。它就是事实，它就是答案，它就是生活！”只是，据随其后的大辩论及一些法理的探究，“道德和法律”问题好像被限制到了“性道德和刑法”的狭窄层面。

　　1958年，曾任英国高等法院王座法庭法官、上诉院常任法官、上诉院常任高级法官的德夫林勋爵发表演讲批评委员会报告。他与涂尔干在《社会分工论》中的看法相似，认为法律并不仅要卫护个人，还要负责卫护社会。他的基本观点是社会有权判断涉及道德的问题，应该存在一种公共道德。人们不能简单地区分公共与私隐性道德，法院也必须在两者之间保持平衡。而且，如果一个社会有权做出评判，它就有权用法律强制推行道德。并且，德夫林的道德指的是基督教道德，他认为道德来源于基督教，没有基督教作为其根基，道德就会崩溃。这就是德夫林的社会崩溃论。

　　德夫林的看法引起了一位法学家的严重不满。他就是有着崇高地位被视为二十世纪英美最杰出的法学家、时任牛津大学法理讲席教授的赫伯特·哈特。他立即在广播上驳斥德夫林，并质疑那认为不道德行为就应该是犯罪的看法。

　　哈特质疑的重点是社会崩溃论，他说，历史上并没有出现过道德悖离像叛国罪那样导致社会崩溃的例子。法律道德主义——那种试图阻止一种被视为不道德行为的努力，哪怕这些行为是对他人无害的——是值得质疑的。有些性行为可能会为社会所唾弃，但却不属于刑法管理的领域。而且，德夫林确定公共道德的方法也是奇特的，他采用的询问“心智健全正当之人” ，“理性人”的方法，在哈特看来是反理性的。如果这样，德夫林基本上是把道德问题看成了感情问题，是不容忍、义愤与憎恨的结合而已。

　　1967年，哈特继续撰文表明崩溃论的主张难以得到经验的证明。哈特指出，其实，只有一部分道德对社会具有根本作用，这就是其《法律的概念》中的“自然法的最低限度的内容”。哈特在此文中提出了两种检测崩溃理论的途径，历史的证据与社会心理学证据，但无论根据哪种证据，崩溃理论都难以得到经验的证明。

　　哈特这里的武器是三大原则。第一个原则是传统的，那就是密尔的自由主义原则——个人是自由的；第二个原则是“ 损害”原则，是否损害他人，是自由的唯一界限；第三个原则是家长主义原则，密尔意义的自由不包括放弃自由的自由、损害自身的自由。哈特则进一步认为，为了保护个人自由，有时候对于自杀、儿童以及因为智力、职位、经济等方面而处于弱势的人，应予保护，支持法律对禁止某些受害者同意承受的损害。

　　不过，哈特的论述也并非完全能够圆融无洽。他指出，即使是民主制政府中，如果利用统治阶级的道德来实行统治，仍然可能导致暴政。因此，法律必须与道德分离，法律不应维护此类道德，只应防止损害他人。但这种密尔式自由主义进路显然隐藏着一个道德前提，既维护此类道德在道德上是不适宜的。而伤害他人也是一个相当宽泛的概念，也可包含对自身的伤害在内。他还以“家长主义”为理由证成了更为广泛的干预权，这里，他就留下了一个“小辫子”，也很难将其法律与道德相分离的观点毫无困难地坚持下去。

　　两人的辩论持续了数年，形成两大阵营，并被视为英美自然法传统与法律实证主义较量的一部分。而且，辩论的内容也出版成书，德夫林的是《强制执行道德》，哈特的是《法律、自由与道德》。但是，后来德夫林又宣布收回了他的观点。哈特则成功地证成了法律强制执行道德的不正当，从而捍卫了英国法律的自由主义传统。1959年和1967年，英国议会分别通过沃尔芬登委员会报告有关的立法建议。

　　哈特与德夫林的辩论及其成果，只能是英国社会和思想传统的产物，但对我们也不无启示。在市场经济充分发育，社会、道德、思想日趋多元的今日中国，当卖淫、艾滋、性放纵、变态的性侵犯沉渣泛起之时，性、道德、法律、社会的关系问题，也日趋紧张。行文至此，想起一些大城市和高校悄悄安装的安全套自动售货机以及张贴的艾滋病宣传画，不由搁笔沉思：安全套也许能在某种程度上预防爱滋，但一个社会性安全的主要防线恐怕主要还是靠我们内心的某种坚持吧！面对性的问题，法律虽然不能轻易出场，但我们的社会与道德终究不能无所作为。(作者为中国社会科学院研究生院博士生)

　　H.L.A.Hart,Law,LibertyandMorality，London:OxfordUniv ersityPress,1963.

　　此书中文本译作《法律、自由与道德》，法律出版社2005年即出。