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凤凰网：如何安全地“聚众淫乱”？

【导语】《新京报》报道，9月20日晚，在朝阳区潘家园一小区内，有十余名男性“聚众”时，被警方控制。据知情人介绍，这些男性涉嫌聚众淫乱行为。朝阳警方称，三名当事男子已被行政拘留。而在此前，大V薛蛮子也是因涉嫌“聚众淫乱”而被刑拘。

继“马尧海换妻案”后，连续发生的两件案子又让聚众淫乱罪重回公众的视野。聚众还淫乱？这到底是怎么一回事？ 
　　

　　●聚众淫乱罪的前身是“流氓罪”
　　聚众淫乱罪是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为，具体而言，是指纠集3人以上(不论男女)群奸群宿或者进行其他淫乱活动。而且，参与者必须是自愿的。只要有3人以上参与淫乱行为，不管这种聚众淫乱行为是否公开进行，其首要分子或者多次参加者就要被认定为聚众淫乱罪，并处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　在1979年颁布的《刑法》中，流氓罪是指公然藐视国家法纪和社会公德、聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或破坏公共秩序以及其他情节恶劣的行为。当时，对犯流氓罪的可以处7年以下有期徒刑、拘役或管制。
　　1997年重新修订《刑法》之后，流氓罪被取消，“聚众淫乱罪”就被收入到“妨害社会管理秩序罪”一章当中。
　　1982年，著名演员、歌手迟志强因跳贴面舞，看内部小电影被而被邻居举报。1983年10月，他因“流氓罪”被判监禁4年，史称中国当代最有名的“流氓”，

　　●“马尧海换妻案”曾引发“聚众淫乱罪”存废争论
　　“马尧海换妻案”是2009年到2010年间江苏省南京市的一起著名刑事诉讼案件。马尧海是南京工业大学副教授，他自2007年到2009年参与、组织了多次换妻聚会。
　　2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所抓获5名参与“换妻游戏”的网民。随后，又顺藤摸瓜抓获17人，其中包括马尧海。2010年4月7日，南京秦淮区法院不公开审理“马尧海换妻案”，引来了全球数百家媒体的关注。马尧海因被指控参与18起聚众淫乱被列22被告首位。也因为马晓海的副教授身份，此案从一开始，就因“副教授”、“换妻游戏”等词汇冲击着公众的眼球。“马尧海换妻案”同时也引发了社会各界对“公共权力是否干涉私生活”、“聚众淫乱罪”存废的争论。
　　该案牵涉22人，当时他们将面临最高5年有期徒刑的指控，如果领刑，他们将成为20年来第一批因为“聚众淫乱罪”获实刑的人。该案遭起诉的人数之多，可能创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。
　　4月20日上午，法院公开宣判马尧海等22人以聚众淫乱罪被追究其刑事责任。因为马尧海对“自己行为的社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识”，一审被从重处罚，获刑3年6个月，其它人由于认罪态度较好，被判缓刑到3年6个月不等刑罚。
　　马尧海始终认为自己不是犯罪。他说，对“聚众淫乱”这个罪名毫无概念，“要是知道就不干这些事情了”。
　　

　　●李银河建议取消聚众淫乱罪，强调无社会危害性
　　中国性学专家李银河就在自己的博客中为马尧海辩护，认为换偶行为并不危害社会。
　　2010年两会期间，女社会学家李银河，将取消聚众淫乱罪的建议委托一名全国人大委员和一名政协委员送交司法部和全国人大法工委。李银河称，“聚众淫乱罪”已严重过时，“性聚会”的参与者全是自愿的前提下，法律绝不应当认定为有罪。
　　

　　●私密场合的聚众淫乱行为，如何侵害公共秩序？
　　刑法认为，“聚众淫乱最”侵犯的客体是公共秩序。
　　在马尧海一案中，辩护人曾经提出：马尧海主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上在私密场所进行的“换偶”、性聚会，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪。
　　法院则认为，无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是在公共场所，不影响对此类行为性质的认定，当达到刑法所规定的程度时，即构成犯罪。
　　法律是用来保护国家、集体和公民个人的利益不受损害，当一个人的行为伤害或者影响了其他集体或者个人，此时需要法律对其进行惩罚。但让人们感觉到疑惑的是，发生在私密空间的聚众淫乱行为，如何能侵害到公共秩序？
　　

　　●参与者自愿的前提下，也无法界定对个人的伤害
　　中国社会科学院哲学所伦理学室教授甘绍平认为，“性”行为关系到个人的选择，在这个问题上最高的伦理学原则是不伤害。就未婚者而言，如果说是双方愿意，没有出现身心上的伤害，则性活动就仅与当事人的自主选择相关，跟别人没有什么关系。如果活动涉及的是已婚者，则要看双方的态度。如果都同意，则就难以界定伤害会出现在什么地方。
　　李银河认为，马尧海案的意义，是展示了一个“公权力能够干涉私人生活到什么程度”的样本。“人有不同的性倾向，公权力能不能管到这个事情上去？性的表达方式是很多元的，这个界限在于有没有受害人。比如强奸，绝对不可以，但是如果没有受害人，那就是公权力止步的地方，那就是公民自己的隐私了。”
　　

　　●法律应该允许不伤害他人的“不同”存在
　　在传统观念里，“性”的同义词包括“低级趣味”、“流氓”、“无耻”甚至“罪恶”。于是公众羞于谈“性”、耻于谈“性”。
　　但性的表达方式是多元的，在不影响和伤害其他人的利益的前提下，公众应允许“不同”的存在，不必要消灭那些大家不喜欢、却又不伤害他人的人和事。
　　法律也应该允许这种“不同”存在。
　　在中国现行刑法中，寻求下流无耻的精神刺激，在聚众淫乱犯罪的认定中具有决定性的意义。刑法同时认为，寻求下流无耻的精神刺激，反映了行为人的道德堕落和精神空虚，这就决定了他们用以寻求刺激的方式必然是各种卑鄙与龌龊，不顾廉耻的丑恶行为。
　　也就是说，法律认为，“不同”的性表达方式是下流无耻的精神刺激，破坏了社会价值观与社会道德。
　　对于这一点，一位著名的律师曾这样简单的概括：法律是道德的底线，违反法律的必不容于道德，而有损道德的却不一定都违法。有人拿“社会道德”说事，说“聚众淫乱”的行为破坏了社会价值观与社会道德。但是如果在没有伤害其他人的前提下影响了社会道德，需要用《刑法》来惩治吗？
　　

　　●法律需不断调整以更好地保护公民权利
　　李银河认为：在“聚众淫乱”类案件的判决中，应当检讨有关法律的立法思想的对错，使法律成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的工具。
　　中国政法大学法学院副院长何兵则提出，“当人们的社会观念、行为规则都已经发生变化的时候，法律应该如何变化？”

　　(凤凰新闻客户端编辑 王月兵)