争鸣：由同性卖淫案谈类推定罪不可“死灰复燃”

(作者或来源) 人民网网友：王北京

      类推定罪，在我国历史上曾被称作“比照”、“比罪”、“比附援引”等等，近现代称之为类推制度。我国1979年《刑法》第79条明确规定了这一制度，即，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应当报请最高人民法院核准”。我国1997年《刑法》已经明确废除了类推制度，取而代之的是罪刑法定原则，即，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。也就是说在今后的司法实践中，绝对不弁许再适用类推定罪。

      然而，最近发生在江苏南京的组织男青年向同性提供性服务一案，有可能使这一已被彻底废除的类推定罪制度“死灰复燃”！

      据报道，2003年8月17日，南京警方根据举报，在南京中山南路的“正麒”演艺吧里，一举将以江苏南京人李宁为首的涉嫌组织男青年向同性卖淫的团伙摧毁（新华社南京2月7日）。2003年8月18日，警方根据李宁等人的口供，以及先期掌握的其他证据，以涉嫌犯有组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留。但检察机关认为《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定难以定罪，按照“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，犯罪嫌疑人应当无罪释放。警方将犯罪嫌疑人释放后，向检察机关申请复议。检察机关仍然维持原来意见，但为了弥补这一法律空白，检察机关还是向上级部门作了汇报。后在江苏省政法委的关注下召开协调会议，决定由江苏省高院向最高人民法院请示。最高法院再向全国人大常委会汇报。同年10月下旬，全国人大常委会下属专业委员会作出答复：组织男青年向同性卖淫比照组织卖淫罪定罪量刑。警方再次抓捕犯罪嫌疑人，李宁再次落入法网。2月6日上午，南京市秦淮区法院将对这起涉及当事人隐私的组织同性卖淫案进行不公开审理。（见《新闻晨报》2月4日、5日）。

      笔者以为，就本案来说，全国人大常委会下属专业委员会的答复和江苏省有关政法机关的作法，是对罪刑法定原则的肆意破坏，将会使已被废除的类推定罪制度“死灰复燃”。

      根据《立法法》之规定，“犯罪与刑罚”只能制定法律；全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。组织男青年向同性卖淫的行为，“比照组织卖淫罪定罪量刑”的答复是明显违反立法法的，人大常委会的下属专业委员会无权规定“犯罪与刑罚”，即立法主体资格不符。退一步说，即便是全国人大常委会作出这样的“答复”，也是同刑法所规定的罪刑法定原则相抵触的，刑法不得溯及既往是罪刑法定原则之要求。

      罪刑法定原则要求对法律中没有明确规定的危害行为，不能用扩张解释的方法定罪判刑。而组织卖淫罪的“卖淫”一词，我国刑法理论和司法实务中的通常解释是：以与他人发生不正当性关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫（《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社，1998年版第532页）。同时，大众对“卖淫”一词的通常理解是：妇女出卖肉体（《现代汉语词典》，1985年版，第760页）。无论是大众的理解，还是学理解释，特别是法律的规定，都没有把“同性向同性提供性服务的行为”理解或认定为组织卖淫罪中的“卖淫”行为。这符合罪刑法定所要求的明确化、实定化、法定化。上述“答复”是超出法律规定和大众理解范围的不确定性解释，就是对罪刑法定原则的破坏。

      “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则排斥类推定罪，已成为刑事法律领域中的一条不证自明的公理，毫无疑问应该在司法领域得百分之百的贯彻和遵循。向同性提供性服务的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑的答复”，是“准立法”对罪刑法定的破坏，是在变相恢复类推定罪制度，更会在司法中再次开启类推定罪的“先例”。

      笔者以为，从推进我国依法治国进程和完善刑事法治、保障人权的角度看，这个“先例”是万万不能开的。

      当然，对于组织男（包括女性）青年向同性提供性服务这种危害社会的行为，是很有必要给予惩罚的，我们不应该只把眼光局限于刑罚惩罚上，如果必须要用刑罚的方法来加以惩罚的话，办法只有一个：那就是由全国人大常委会以“刑法修正案”的形式，将这些行为补充规定到刑法中，还罪刑法定以本来面貌。